Die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs im Fall Bostock gegen Clayton County, Georgia, ist erst zwei Wochen alt, und das Unheil hat bereits begonnen. Letzte Woche reichte die linke Gruppe Lambda Legal Defense Klage gegen die Trump-Regierung ein. Sie argumentierte, die jüngsten Vorschriften des Gesundheitsministeriums (HHS) zur Auslegung des Verbots der Geschlechterdiskriminierung im Affordable Care Act (ACA) verstoßen gegen Bostocks Feststellung, dass die Diskriminierung von Transgendern illegale Geschlechterdiskriminierung ist. Lambda liegt nicht nur falsch, ihre Klage beweist auch, dass Bostock falsch lag.
In seinem Schreiben für die fünfköpfige Richtermehrheit im Fall Bostock verdrehte sich Richter Neil Gorsuch durch eine Reihe von Hypothesen und kam schließlich zu dem Schluss: „Wenn ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer entlässt, weil er homosexuell oder transgender ist, diskriminiert er diesen Arbeitnehmer zwangsläufig und vorsätzlich, und zwar teilweise aufgrund seines Geschlechts.“ Daher ist es laut dem Gericht in Bostock „unmöglich, eine Person aufgrund ihrer Homosexualität oder Transgender-Zugehörigkeit zu diskriminieren, ohne diese Person aufgrund ihres Geschlechts zu diskriminieren.“
Danke für all die neuen Klagen, Neil Gorsuch!
Während Bostock sich mit der Bedeutung von „Geschlechtsdiskriminierung“ im Kontext des Beschäftigungsdiskriminierungsgesetzes von Titel VII befasste, beruft sich Lambda in seiner letzte Woche gegen die Trump-Regierung eingereichten Klage auf Gorsuchs Formulierung, um die neu veröffentlichten Vorschriften des HHS anzufechten, die sich auf Abschnitt 1557 des ACA beziehen.
Paragraph 1557 verbietet Diskriminierung „aufgrund des Geschlechts“ in „Gesundheitsprogrammen und -aktivitäten“. Präsident Obamas Gesundheitsministerium hatte die Bedeutung dieses Ausdrucks in den ersten sechs Jahren nach der Verabschiedung des ACA undefiniert gelassen, doch im letzten Jahr seiner Präsidentschaft erließ sein Team Vorschriften, die Diskriminierung „aufgrund des Geschlechts“ so definierten, dass auch „Diskriminierung auf Grund von Geschlechterstereotypen und Geschlechtsidentität“ darunter fiel.
In den HHS-Vorschriften von 2016 wird „Geschlechtsidentität“ genauer definiert als „das innere Geschlechtsgefühl einer Person, das männlich, weiblich, weder das eine noch das andere oder eine Kombination aus männlich und weiblich sein kann und das sich vom bei der Geburt zugewiesenen Geschlecht unterscheiden kann.“
Das HHS unter Obama ging noch weiter und verpflichtete in seinen Verordnungen von 2016 Krankenversicherer und Pensionskassen, „Personen entsprechend ihrer Geschlechtsidentität zu behandeln“. Die Verordnung von 2016 untersagte den Versicherern auch, „eine kategorische Deckungsbeschränkung oder -ausnahme für alle Gesundheitsdienstleistungen im Zusammenhang mit Geschlechtsumwandlungen“ einzuführen, da ein solcher Ausschluss „auf den ersten Blick diskriminierend“ wäre.
Das Gesundheitsministerium hatte diese Regelungen nur wenige Tage vor der Bostock- Entscheidung aufgehoben. Die neuen Regelungen strichen die Definition des „Geschlechts“ der Obama-Regierung für die Zwecke des ACA. Ebenfalls gestrichen wurden die Vorschriften, wonach Gesundheitsdienstleister „Personen entsprechend ihrer Geschlechtsidentität behandeln“ und Versicherungsgesellschaften „Geschlechtswechsel-bezogene Leistungen“ abdecken müssen. Es wurden jedoch keine gegenteiligen Regelungen eingeführt. Trumps Gesundheitsministerium strich lediglich, was Obamas Team getan hatte, und ließ den Begriff „Geschlecht“ undefiniert, wie es in Titel VII und im ACA der Fall ist.
Die Rückkehr der Trump-Administration zur Vernunft ist keine Diskriminierung
Während Lambda im Namen einer großen Gruppe von Klägern, zu denen mehrere Ärzte und Aktivistenorganisationen gehören, behauptet, dass die Streichung von „Geschlechterstereotypen und Geschlechtsidentität“ aus der behördlichen Definition der Geschlechterdiskriminierung durch das HHS im Widerspruch zu der Entscheidung in der Rechtssache Bostock steht, ist dies nicht der Fall.
Im Fall Bostock ging die Mehrheit des Obersten Gerichtshofs auf die Frage ein, was „Geschlecht“ bedeutet, und stellte fest, dass die Arbeitgeber darauf bestanden hatten, dass sich „Geschlecht“ auf den „Status als männlich oder weiblich [bezieht], wie er durch die Fortpflanzungsbiologie bestimmt wird“. Die Kläger hingegen argumentierten, dass „der Begriff eine breitere Tragweite hat, mehr als nur die Anatomie umfasst und zumindest einige Normen hinsichtlich der Geschlechtsidentität und sexuellen Orientierung erreicht“.
Die Mehrheit sah jedoch keinen Grund, die Frage zu entscheiden und ging stattdessen davon aus, dass sich „Geschlecht“ nur auf biologische Unterschiede zwischen männlich und weiblich beziehe. Bostock vertritt also nicht die Ansicht, dass „Geschlecht“ im Sinne von Titel VII „Geschlechtsidentität“ bedeute, und schon gar nicht im Sinne des ACA.
Da das Bostock -Gericht jedoch zu dem Schluss kam, dass „es unmöglich ist, eine Person aufgrund ihrer Homosexualität oder Transsexualität zu diskriminieren, ohne diese Person aufgrund ihres Geschlechts zu diskriminieren“, argumentiert Lambda, dass der ACA Diskriminierung aufgrund der „Geschlechtsidentität“ verbiete. Doch hier steht Lambda vor einer ersten Herausforderung: Die neu veröffentlichten Vorschriften gehen nicht darauf ein, ob Diskriminierung aufgrund der „Geschlechtsidentität“ illegal ist. Vielmehr schweigen die Vorschriften zu dieser Frage und können daher unmöglich gegen Bostock verstoßen.
Lambdas Beschwerde geht über diesen Mangel hinweg, indem sie argumentiert, dass die Streichung der „Geschlechtsidentität“ aus der Definition der Geschlechterdiskriminierung durch das HHS „nicht nur Krankenversicherer und -anbieter dazu einlädt, LGBTQ-Personen zu diskriminieren, die medizinische Versorgung in Anspruch nehmen, sondern auch zu erheblicher Verwirrung unter den Gesundheitsanbietern und Versicherern hinsichtlich ihrer gesetzlichen Verpflichtungen und des Rechts der Bevölkerungsgruppen, die sie versorgen, frei von Geschlechterdiskriminierung zu sein …“
In seiner Antwort auf Lambdas Beschwerde wird das HHS vermutlich argumentieren, dass die neuen Vorschriften nicht für Dinge angefochten werden können, die nicht in ihnen stehen, und dass das Gericht auf eine aktuelle Kontroverse warten sollte, um die Bedeutung von „Geschlechtsdiskriminierung“ im Sinne des ACA zu interpretieren.
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Das zweite Problem mit Lambdas juristischer Argumentation ist grundlegender und erweist sich als fatal, unabhängig davon, ob ein Gericht die Frage jetzt prüft oder wartet, bis es in einem künftigen Fall zu einem tatsächlichen Streitfall kommt: Was Lambda als Diskriminierung aufgrund der Geschlechtsidentität darstellt, ist nach der Argumentation von Bostock keine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts.
Lambda argumentiert in seiner Beschwerde insbesondere, dass die überarbeiteten Vorschriften des HHS zu einer „verstärkten Diskriminierung durch die Krankenkassen führen werden, insbesondere gegenüber Personen, die eine geschlechtsangleichende Behandlung suchen“. Beispiele für eine solche „geschlechtsangleichende Behandlung“, die Krankenkassen Transgender-Personen diskriminierend verweigern könnten, sind laut Lambda „Haartransplantation, Kopfhautverjüngung, Augenbrauenverkleinerung, Lippenverkleinerung oder -vergrößerung, Nasenkorrektur, Wangen- und Kinnkonturierung, Kieferlinienmodifikation, Blepharoplastik oder andere Techniken zur Gesichtsfeminisierung“; „Laser-Haarentfernung und Elektrolyse im Gesicht und an anderen Stellen des Körpers“; „Operationen am Hals wie Knorpelreduktion (Modifikation des Adamsapfels) und Stimmfeminisierungsoperationen“; „Brustvergrößerung und -verkleinerung“; „andere Verfahren zur Körperformung wie Taillenverkleinerung, Hüft-/Gesäßimplantate bei der Übertragung, Brustimplantate“; und „Unterricht/Training zur Modifikation des Stimmumfangs“.
Transgendern die Kostenübernahme für diese Eingriffe zu verweigern, ist keine Diskriminierung, geschweige denn eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts. Während die Vorschriften der Obama-Regierung aus dem Jahr 2016 den Versicherern untersagten, „eine kategorische Ausschließung oder Einschränkung der Kostenübernahme für alle Gesundheitsdienstleistungen im Zusammenhang mit Geschlechtsumwandlungen“ vorzunehmen, mit der Begründung, dass eine solche Ausschließung „auf den ersten Blick diskriminierend“ wäre, beweist Bostocks Argumentation das Gegenteil – dass keine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts vorliegt. Tatsächlich entlarvt der Versuch, Bostocks Argumentation im Kontext eines Gesundheitsfalls anzuwenden, den grundlegenden Irrtum, der der Argumentation des Obersten Gerichtshofs zugrunde liegt: dass Männer und Frauen nicht zu unterscheiden sind.
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Beginnen wir mit dem letzten Punkt und wenden Bostocks Argumentation an. Im Fall Bostock erklärte der Oberste Gerichtshof bei der Analyse, ob ein transsexueller Arbeitnehmer Opfer von Geschlechtsdiskriminierung war, dass „ein Gesetzesverstoß vorliegt, wenn die Änderung des Geschlechts des Arbeitnehmers zu einer anderen Entscheidung des Arbeitgebers geführt hätte.“
Nun wenden wir diesen Standard im Zusammenhang mit Krankenversicherungsschutz oder medizinischer Versorgung auf eine hypothetische Frau namens Sarah an, die unter Geschlechtsidentitätsstörung leidet. Sarah bittet ihren Arzt, ihre Gebärmutter zu entfernen, doch ihr Arzt lehnt dies ab, weil Sarahs Gebärmutter gesund ist. Sarahs Krankenversicherung weigert sich ebenfalls, die Kosten für die Entfernung einer gesunden Gebärmutter zu übernehmen. Haben Sarahs Arzt und ihre Krankenversicherung Sarah aufgrund ihres Geschlechts diskriminiert?
Nein. Wenn Sarah ein Mann wäre, hätte der Arzt sich ebenfalls geweigert, seine ... Gebärmutter zu entfernen? Das funktioniert nicht! Bostocks Argumentation ergibt keinen Sinn, wenn sie auf geschlechtsspezifische Unterscheidungen angewendet wird.
Es ist schön und gut, wenn der Oberste Gerichtshof – wie in Bostock – von Eigenschaften oder Tätigkeiten spricht, die ein Arbeitgeber für eine Frau, aber nicht für einen Mann als akzeptabel erachten würde. Aber es gibt echte Unterschiede zwischen Männern und Frauen, und der Test des Obersten Gerichtshofs ignorierte diese Realität.
Den Realitätstest nicht bestanden
Und selbst wenn wir den Test des Obersten Gerichtshofs manipulieren, um die biologischen Unterschiede zwischen Männern und Frauen zu berücksichtigen, bleibt das Ergebnis gleich: keine Diskriminierung. Warum? Weil ein Mann, der seinen Arzt darum bittet, seine gesunden Hoden zu entfernen, dies ablehnen würde und die Kostenübernahme verweigert würde.
Wenn wir nun das hypothetische Szenario weiter verfolgen, liegt auch keine Diskriminierung vor, weil Sarah Transgender ist. Denn wenn eine andere Frau, die nicht Transgender ist, ihren Arzt bitten würde, ihre gesunde Gebärmutter zu entfernen, würde der Arzt dies ebenfalls ablehnen.
Tauschen Sie eine gesunde Gebärmutter gegen einen der anderen „geschlechtsangleichenden“ Eingriffe aus, die laut Lambda von Ärzten durchgeführt und von den Krankenkassen übernommen werden müssen. Das Ergebnis ist das gleiche. Es gibt keine Diskriminierung. Es gibt keine Geschlechterdiskriminierung. Und es gibt keine Transgender-Diskriminierung.
Doch was ist mit der Regulierungsvorschrift der Obama-Regierung, wonach Gesundheitsdienstleister „Personen entsprechend ihrer Geschlechtsidentität behandeln“ müssen? Die neu erlassenen HHS-Vorschriften heben auch diese Vorschrift auf. Wird also ein Gesundheitsdienstleister nach dem Bostock -Gesetz aufgrund des Geschlechts diskriminieren, wenn der medizinische Betreuer eine Person nicht „entsprechend“ ihrer „Geschlechtsidentität“ behandelt?
Sie sind ein Fanatiker, wenn Sie Männer nicht auf Gebärmutterhalskrebs untersuchen lassen
Die Antwort finden wir, wenn wir uns Sarah noch einmal ansehen, unsere hypothetische Frau, die an Geschlechtsidentitätsstörung leidet – und die Antwort lautet, dass Bostock Unsinn ist. Man denke beispielsweise daran, wie ein Arzt Sarah entsprechend ihrer Geschlechtsidentität – der eines Mannes – behandeln würde. Der Arzt würde ihre Prostata untersuchen, auf Anzeichen von Hodenkrebs testen und keine Gebärmutterhalsuntersuchung durchführen. Und es wäre nach Bostock eine Diskriminierung, wenn der Arzt diese geschlechtsbezogenen Untersuchungen nicht durchführen würde (oder doch).
Schließlich sagt uns Bostock , dass „ein Gesetzesverstoß vorliegt, wenn die Änderung des Geschlechts des Arbeitnehmers zu einer anderen Entscheidung des Arbeitgebers geführt hätte“, und dass, wenn Sarah ein Mann wäre, der Arzt eine Prostatauntersuchung und keine Gebärmutterhalsuntersuchung durchgeführt hätte. Voilà: Geschlechtsdiskriminierung.
Das ist natürlich lächerlich, denn Sarah ist eine Frau und kein Mann, egal, mit welchem Geschlecht sie sich identifiziert. Aber das spielt nach Bostock keine Rolle, denn das Gericht hat einen Standard angenommen, der alle biologischen, auf dem Geschlecht basierenden Unterschiede ignoriert und Fragen zu Pronomen, Badezimmern und Umkleideräumen absichtlich beiseite lässt.
Richter Gorsuch musste dies jedoch tun, denn wenn man biologische, geschlechtsspezifische Unterschiede ins Spiel bringt, wird klar, dass es nicht mehr um stereotype Merkmale und Handlungen geht; und es geht auch nicht mehr um einen Mann, der anders behandelt wird, weil er als zu weiblich wahrgenommen wird, oder um eine Frau, die aufgrund einer zu maskulinen Ausstrahlung diskriminiert wird. Es geht um einen Mann, der behauptet, eine Frau zu sein, oder um eine Frau, die behauptet, ein Mann zu sein, und von anderen – seien es Arbeitgeber, Lehrer oder Ärzte – verlangt, eine Lüge zu bestätigen. Es geht um Transgender-Personen.
Der Oberste Gerichtshof konnte diese Realität in Bostock verschleiern, aber Lambdas Klage enthüllt nicht nur, wie extrem die Obama-Regierung war, sondern auch, wie extrem die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs war. Und wenn „Sex“ auf Wissenschaft trifft, wird Richter Gorsuch einiges zu erklären haben.
Margot Cleveland ist investigative Journalistin und Rechtsanalystin und fungiert als leitende Rechtskorrespondentin des Federalist. Margots Arbeiten wurden im Wall Street Journal, The American Spectator, New Criterion, National Review Online, Townhall.com, Daily Signal, USA Today und der Detroit Free Press veröffentlicht. Sie ist außerdem regelmäßiger Gast in landesweit ausgestrahlten Radioprogrammen sowie bei Fox News, Fox Business und Newsmax. Cleveland ist Anwältin und Absolventin der Notre Dame Law School, wo sie den Hoynes Prize erhielt – die höchste Auszeichnung der juristischen Fakultät. Später arbeitete sie fast 25 Jahre lang als ständige Rechtsreferendarin für einen Bundesberufungsrichter am Seventh Circuit Court of Appeals. Cleveland war früher Vollzeitdozentin an einer Universität und unterrichtet nun von Zeit zu Zeit als Lehrbeauftragte. Cleveland ist außerdem Beraterin der New Civil Liberties Alliance. Cleveland ist auf Twitter unter @ProfMJCleveland zu finden, wo Sie mehr über ihre größten Errungenschaften lesen können – ihren lieben Ehemann und ihren lieben Sohn. Die hier zum Ausdruck gebrachten Ansichten spiegeln die Ansichten Clevelands als Privatperson wider.
Margot Cleveland
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