Von Eric Goldman
Drei Urteile in den Fällen Markeninhaber gegen Werbetreibende aus dem letzten Monat:
Hearts on Fire Co. gegen Blue Nile, Inc., 2009 WL 794482 (D. Mass. 27. März 2009) . Die Justia-Seite.
Dies ist ein interessanter und möglicherweise sehr wichtiger Fall von Keyword-Werbung.
Der Kläger ist ein Diamantenhersteller, der seine Produkte unter der Marke „Hearts on Fire“ verkauft. Der Kläger verkauft seine Diamanten nicht direkt an Verbraucher. Der Beklagte ist ein Internethändler, der die Diamanten der Marke „Hearts on Fire“ nicht verkauft. Der Kläger behauptet, dass Blue Nile das Schlüsselwort „Hearts on Fire“ bei WebCrawler gekauft und dann eine Anzeige geschaltet hat, deren Anzeigentext die Worte „Hearts on Fire“ enthielt.
In diesem Urteil versucht Blue Nile, die Markenansprüche wegen mangelnder gewerblicher Nutzung abzuweisen. Das Urteil fiel vor dem Rescuecom-Fall, spielt aber keine Rolle. (Das Gericht fühlte sich nicht an den Venture Tape-Fall des First Circuit gebunden, in dem die gewerbliche Nutzung in einem Metatags-Fall nicht behandelt wurde.) Nach Prüfung des Gesetzes und des Präzedenzfalls sagt das Gericht: „Es gibt kaum Zweifel daran, dass der Kauf eines markenrechtlich geschützten Schlüsselworts zum Auslösen gesponserter Links eine „Nutzung“ im Sinne des Lanham Act darstellt.“ Nach dem Rescuecom-Fall ist dies sogar noch wahrscheinlicher.
Das Gericht erörterte auch die Verbraucherverwirrung. Es stellte fest, dass „es keinen Hinweis darauf gibt, dass abgelenkte Verbraucher versehentlich glaubten, sie würden Hearts on Fire-Diamanten auf der Website von Blue Nile kaufen“. Die einzige mögliche Grundlage für die Verbraucherverwirrung sei eine anfängliche Interessenverwirrung. Das Gericht stellt untertrieben fest, dass diese Doktrin ein „etwas schlecht definiertes Konzept“ sei.
Leider bietet das Gericht seine eigene Definition der anfänglichen Interessenverwirrung an (eine von Dutzenden verschiedener Definitionen), und diese Definition ist ein regressiver Rückfall in die Rechtsauffassung von Durchsuchungsprozessen aus den 1990er Jahren:
[Ein] klassisches Beispiel [für IIC] ist, wenn ein Verbraucher sich auf die Suche nach einem Markenprodukt macht, dann aber auf dem Weg zu seinem ursprünglichen Ziel durch die Werbung oder das Angebot eines Konkurrenten abgelenkt wird. Er ist sich nie über die Quelle oder den Ursprung des Produkts im Unklaren, das er schließlich kauft, aber er kann durch eine falsche oder bloße Umleitung dorthin gelangt sein. Tatsächlich beinhaltet die anfängliche Interessenverwirrung die Ablenkung der Aufmerksamkeit des Verbrauchers von einem Markenprodukt auf ein Konkurrenzprodukt, selbst wenn er sich über die Quelle der Produkte, die er schließlich in Betracht zieht oder kauft, nicht im Unklaren ist.
Wie ich bereits mehrfach erklärt habe, ist diese Definition (und ihre Betonung der Aufmerksamkeitsablenkung) analytisch falsch, da sie einen linearen Suchprozess überannimmt. Woher wissen wir, wann ein Verbraucher „abgelenkt“ wird oder tatsächlich hilfreichere Informationen findet? Und wie kann ein Gericht dies feststellen?
Trotz dieser seltsamen und unglücklichen Konstruktion der anfänglichen Interessenverwirrung erkennt das Gericht eine alternative Geschichte an, wonach Suchende möglicherweise zwischen konkurrierenden Angeboten unterscheiden können, wodurch eine anfängliche Interessenverwirrung vermieden würde. Das Gericht stellt die Hypothese auf, dass einige Keyword-Werbeeinträge ähnlich sein könnten:
zu einem Menü, das eine Vielzahl unterschiedlicher Produkte anbietet, die alle auf die ursprüngliche Suche des Verbrauchers abgestimmt sind. Sponsored Linking kann genau dieses Ergebnis erzielen, je nach der spezifischen Produktsuche und ihrem Kontext. Wenn ein Verbraucher nach einem Markenartikel sucht, erhält er eine Suchergebnisliste, die Links sowohl zur Website des Markenprodukts als auch zur Website eines Konkurrenten enthält. Wenn die Unterscheidung zwischen diesen Anbietern klar ist, hat er nun eine einfache Auswahl zwischen Produkten, von denen jedes genauso leicht zugänglich ist wie das nächste. Wenn sich der Verbraucher letztendlich für das Produkt eines Konkurrenten entscheidet, wurde er zu einem attraktiveren Angebot umgeleitet, wurde jedoch nicht verwirrt oder irregeführt.
Wo also passt Blue Nile in dieses Spektrum zwischen Aufmerksamkeits-Usurpator und Menü-Option? Das Gericht ist nicht bereit, Blue Nile aus der Verantwortung zu entlassen, weil es mit einer Marke für ein Produkt geworben hat, das es nicht verkauft. Es sagt, ein „Verbraucher, der gerade eine Suche nach Hearts on Fire-Diamanten eingegeben hat, könnte leicht glauben, dass der Beklagte ein solcher autorisierter Einzelhändler sei, wenn ihm der gesponserte Link von Blue Nile präsentiert wird, selbst wenn der Begleittext die markenrechtlich geschützte Phrase nicht enthält.“
Aus diesem Grund behält sich das Gericht in diesem Fall eine vollständige Analyse der Verwechslungsgefahr vor, die mehrere Faktoren einbezieht – und nicht die übliche Mehrfaktorenanalyse. Stattdessen plant das Gericht, zusätzlich zu den üblichen Faktoren eine Reihe weiterer Faktoren zu berücksichtigen:
unter den gegebenen Umständen wird die Verwechslungsgefahr letztlich davon abhängen, was der Verbraucher auf dem Bildschirm gesehen und angesichts des Kontextes vernünftigerweise geglaubt hat. Dieser Inhalt und Kontext umfasst: (1) die allgemeine Mechanik des Web-Browsings und der Internetnavigation, bei der ein Verbraucher problemlos die Richtung ändern kann; (2) die Mechanik der spezifischen Verbrauchersuche, um die es geht; (3) den Inhalt der angezeigten Suchergebnisseite, einschließlich des Inhalts des gesponserten Links selbst; (4) nachgelagerte Inhalte auf der verlinkten Website des Beklagten, die eine mögliche Verwechslung wahrscheinlich verstärken; (5) die Web-Kenntnisse und Erfahrung der potenziellen Kunden des Klägers; (6) den spezifischen Kontext eines Verbrauchers, der gezielt nach Markendiamanten gesucht hat und dabei nur einen gesponserten Link zu einem Diamantenhändler gefunden hat; und angesichts der vorgenannten Faktoren (7) die Dauer einer daraus resultierenden Verwechslung.
Dies ist eine Entwicklung mit guten und schlechten Nachrichten. Die gute Nachricht ist, dass dies eine sehr produktive Untersuchung für die Gerichte ist. Es spielt keine Rolle, was Richter oder Kläger intuitiv denken, was die Verbraucher verwirren wird; es zählt nur, was die Verbraucher denken und wie sie die ihnen präsentierten Informationen verarbeiten. Die schlechte Nachricht ist, dass ich keine Ahnung habe, wie die Parteien glaubwürdige Beweise zur Unterstützung dieser Untersuchung vorlegen werden, und ein neuer und noch komplexerer Multi-Faktor-Test wird die bestehenden juristischen Schwierigkeiten mit dem Multi-Faktor-Test zur Wahrscheinlichkeit einer Verbraucherverwirrung noch verschärfen.
Einige Implikationen dieses Falls:
1) In der Vergangenheit wurde in Fällen des First Circuit teilweise impliziert, dass der First Circuit die Doktrin der anfänglichen Interessenverwirrung nicht anerkannte. Dieser Fall liefert weitere Beweise dafür, dass die Doktrin der anfänglichen Interessenverwirrung wie ein virulentes Unkraut überall (in der einen oder anderen Form) Wurzeln geschlagen hat.
2) Ein Urteil wie dieses zeigt, wie sehr die Gerichte durch Keyword-Advertising-Fälle analytisch gequält werden.
3) Angenommen, Blue Nile hat fälschlicherweise damit geworben, dass es „Hearts on Fire“-Diamanten verkauft – ist das nicht ein paradigmatisches Lockvogelangebot? Mit anderen Worten: Müssen wir uns wirklich auf diese doktrinären Verrenkungen einlassen? Wäre andererseits nicht auch ein einfacher Fall, wenn der Anzeigentext von Blue Nile klarer darauf hinweisen würde, dass es Diamanten verkauft, aber keine Diamanten der Marke Hearts on Fire? Die einzige Schwierigkeit besteht also darin, dass Blue Nile seine Anzeigen auf Hearts on Fire ausrichtet, im Anzeigentext aber überhaupt nicht auf die Marke verweist (was beispielsweise das Ergebnis in allen Google-Anzeigen wäre, wenn Hearts on Fire seine Marke blockiert). Persönlich würde ich gerne empirische Beweise dafür sehen, wie Verbraucher Anzeigen ohne jeglichen Bezug auf die auslösende Marke bewerten. In der Zwischenzeit sollten Sie als SEM Ihren Anzeigentext von Ihren Anwälten prüfen lassen, falls Sie dies nicht bereits tun. Ein klarer Anzeigentext sollte das Risiko solcher Klagen verringern oder eliminieren.
4) Ich bin gespannt, ob andere Gerichte die Hinzufügung neuer Faktoren zum Multi-Faktor-Verbraucherverwirrungstest akzeptieren. Wenn ja, könnte dies diese Fälle viel komplizierter und teurer machen, aber es könnte auch verhindern, dass Markeninhaber, die keine Beweise für eine Verbraucherverwirrung/anfängliche Interessenverwirrung/was auch immer haben, schnelle Siege erringen.
Andere Meinungen zum Fall: Wendy Davis, Ryan Gile und David Kelly bei Finnegan,
Romeo & Juliette Laser Hair Removal, Inc. v. Assara I LLC, 2009 WL 750195 (SDNY, 20. März 2009) . Die Justia-Seite.
Die Kläger sind konkurrierende Anbieter von Laser-Haarentfernungsgeräten. Der Kläger behauptet, dass der Beklagte folgende Anzeige geschaltet habe:
Romeo und Julia Laser
Unbegrenzte Laser-Haarentfernung
599 $/Monat. Kostenlose Beratung.
www.assaralaser.com
New York, NY
Beim Anklicken der URL gelangten Verbraucher auf eine Website, auf der in der zweiten Zeile angeblich „Romeo Juliette Laser – Unbegrenzte Haarentfernung per Laser – 599 $/Monat. Kostenlose Beratung“ stand.
Der Angeklagte behauptet, dass die anstößige Website von einem Dritten, ReachLocal, betrieben wurde. Das Gericht beschreibt die Beziehung zwischen Assara und ReachLocal nicht im Detail, sagt aber, dass ReachLocal ein „Dritter ist, den Assara mit der Verwaltung seiner Anzeigen beauftragt hat“.
In jedem Fall strebt der Beklagte auch eine Abweisung aufgrund mangelnder gewerblicher Nutzung an. Obwohl dieses Urteil auch vor dem Fall Rescuecom ergangen ist, spielt es keine Rolle, da sowohl im Anzeigentext als auch auf der verlinkten Website auf die Marke des Klägers verwiesen wurde, was die Voraussetzung der gewerblichen Nutzung problemlos erfüllt. Siehe z. B. den Fall Hamzik.
Ron Coleman hat zu diesem Fall mehr zu sagen.
The American Automobile Association v. Darba Enterprises, 2009 WL 1066506 (ND Cal. 21. April 2009) . Die Justia-Seite.
Normalerweise halte ich mich von Gerichtsurteilen fern. Gelegentlich spielt Keyword-Werbung jedoch eine Schlüsselrolle bei der Analyse der Gerichtsbarkeit (siehe z. B. den Fall Optihealth Products), und diese Fälle können etwas interessanter sein.
Die Angeklagten betreiben „mehrere Websites, die angeblich Verbraucher, die nach Angeboten für eine Kfz-Versicherung suchen, mit Drittversicherern zusammenbringen“. AAA beklagt, dass die Angeklagten „die AAA-Marken ohne Genehmigung angezeigt haben, um Internetnutzer zu täuschen und ihnen vorzugaukeln, dass die Website mit AAA verbunden sei“, dass sie durch AAA-Marken ausgelöste Keyword-Anzeigen gekauft und AAA-Marken im Anzeigentext angezeigt haben. Darüber hinaus beklagt AAA, dass Verbraucher das Formular zur Lead-Generierung in der Erwartung eingereicht haben, dass AAA einbezogen wird, das Formular jedoch nicht tatsächlich an AAA zur Angebotserstellung übermittelt wurde.
Das Gericht hat keine großen Probleme, die Zuständigkeit des Angeklagten festzustellen. Das Gericht hält die Site für „kommerziell“ und „interaktiv“ im Sinne des Zippo-Zuständigkeitstests. Es gab außerdem zwei Beschwerden von kalifornischen Verbrauchern gegen die Angeklagten, und das Formular zur Lead-Generierung enthielt ein Postleitzahlenfeld, um anzugeben, wenn die Verbraucher aus Kalifornien stammten. „Darüber hinaus beabsichtigte der Angeklagte, durch die Verwendung von Pay-per-Click-Werbung, um sicherzustellen, dass sein Name angezeigt wird, wenn Internetnutzer nach „AAA-Versicherung“ suchen, Internetnutzer auf seine Website zu locken, darunter auch Einwohner Kaliforniens.“
Für Werbetreibende, die Marken Dritter verwenden, ist es schwierig, der gerichtlichen Verantwortung vor dem Gericht des Heimatlandes des Markeninhabers zu entgehen. Daher ist dieses Urteil nicht sehr überraschend. Wie bereits im Fall Hearts on Fire erörtert, hoffe ich jedoch, dass das Gericht seine Auffassung über Werbetreibende, die Verbraucher „anlocken“, überdenkt.
